La representación del sindicato en los procesos judiciales laborales Publicado por Carlos Humberto Reyes Cayotopa , miércoles 27 de agosto de 2008 at 09:42, in

Es imposible ignorar la realidad de la existencia de los grupos profesionales que constituyen la base del sindicato. En este sentido es meritorio resaltar la importancia que ostenta el sindicato de ser uno de los sujetos del derecho del trabajo protagonista principalísimo del derecho colectivo del trabajo, por su carácter de instituto de autotutela y -en tal función- de condición de eficacia del derecho laboral, controla y promueve el cumplimiento de las normas laborales.

I. Definición de Sindicato

VERDIER define el sindicato como "un agrupamiento constituido por personas físicas o morales que ejercen una actividad profesional, en vistas a asegurar la defensa de sus intereses, la promoción de su condición y la representación de su profesión, por la acción colectiva de contestación o de participación en la organización de las profesiones así como en la elaboración y puesta en práctica de la política nacional en materia económica y social" .

Por nuestra parte al sindicato lo podemos concebir como una agrupación organizada de trabajadores o de empleadores -con la salvedad de que una organización sindical no puede albergar bajo un mismo grupo a trabajadores y a empleadores por cuanto estos tienen intereses opuestos-, constituida con la finalidad de defender y mejorar su situación profesional.

De esta manera desarrolla actividades ante los empleadores empleadoras o ante el estado, evitando que se transgredan los derechos de sus representados propugnando además la consecución de nuevos derechos a través de la firma de convenciones o pactos en promoción de los intereses de sus miembros.

La legislación laboral peruana reconoce a las organizaciones sindicales de la actividad privada unos fines y funciones determinadas.

De entre estos fines o funciones se encuentra la posibilidad de representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva así como también la posibilidad de que el sindicato represente o defienda a sus miembros en las controversias o reclamaciones de carácter individual, a menos que el trabajador accione directamente en forma voluntaria o por mandato de ley, caso en el cual el sindicato podrá actuar en calidad de asesor, entre otras .

Si bien pueden ser extensos estos fines, la legislación precisa su radio de actividad y les impide avocarse a ciertos fines y ejecutar ciertas actividades.

En el fondo, la organización sindical es un medio por el cual todos sus miembros delegan su facultad personal de petición y de negociación en un grupo de dirección. Su poder radica en la creencia de la fuerza de la unión, en la disciplina interna y en el cumplimiento de las decisiones de la organización.

2. La personalidad sindical y la personalidad jurídica

Uno de los componentes de la libertad sindical colectiva ejercida frente al estado es el hecho de que los sindicatos tengan el derecho de a poseer personalidad jurídica. Este derecho está internacionalmente reconocido en el artículo 7º del Convenio 87 de la OIT. Por su parte la Constitución peruana reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, cautelando el ejercicio democrático de la libertad sindical.

Como se aprecia, si bien se le reconoce su personalidad jurídica, también se debe señalar que se reconoce su personalidad sindical. A ésta (llamada en la LRCT, gremial) la podríamos definir como el conjunto de atribuciones de las que goza la organización sindical, adquiriendo representatividad y con la que puede realizar ciertas actividades dirigidas al cumplimiento de sus fines .

Esta personalidad por tanto implica el que se le otorgue la calidad de ser sujeto de derechos y obligaciones y la posibilidad de desarrollar actividades jurídicas destinadas a la defensa y promoción de los derechos e intereses de sus afiliados .

RENDÓN VÁSQUEZ señala que esta personalidad posee dos caracteres: La posibilidad de exteriorizarse frente a los empleadores y al estado a partir de su inscripción en el registro y, el poder ejercerse por los dirigentes sindicales, debidamente acreditados y facultados .

En el Perú entonces, la personalidad sindical o gremial no confiere automáticamente la personalidad jurídica pero, lo que si hace es capacitar al sindicato para la realización de actos representativos que no impliquen la realización de otros actos jurídicos, como celebrar contratos de Compraventa. Así para contraer derechos y obligaciones civiles el sindicato deberá tener personalidad jurídica, para que se le permita el goce del conjunto de poderes y atribuciones que corresponden a ese nomen iuris.

En relación a estos dos tipos de personalidad RENDÓN VÁSQUEZ señala que, "esta separación entre los dos tipos de personalidad resulta contraproducente porque no hay organización sindical que no tenga patrimonio y no contraiga obligaciones civiles. La realidad es que son entidades asociativas distintas de sus miembros (...), y deberían gozar, por ello, de una sola personalidad que tendría que ser la jurídica, la cual le daría en primer término los atributos que ahora conciernen a la personalidad sindical, además de la capacidad civil, como una clase específica de persona jurídica (...)" . En tal razón, el trámite para la obtención de la personalidad jurídica deberá hacerse con la inscripción en Registros Públicos y no ante la AAT.

9. La representación procesal del sindicato

La representación es una institución que puede ser definida como la facultad legal que una persona natural o jurídica tiene para otorgar facultades suficientes a una o más personas para que individualmente o de manera conjunta actúen en su nombre en las distintas controversias que pueden plantearse.

Ahora bien lo que a continuación se tratará es la representación de los sindicatos en los procesos laborales. Sin embargo, antes de abordar dicha temática hablaremos de los conflictos laborales.

El conflicto es definido como "toda pretensión resistida" y, en sede laboral y siguiendo la clasificación clásica, los distingue en colectivos e individuales, caracterizándose los primeros porque se encuentran en pugna intereses genéricos y abstractos de grupos de trabajadores mientras que en los segundos suponen el enfrentamiento de un trabajador, por sí solo, o en unión de otros compañeros, con su empleador, protegiéndose un interés determinado y concreto que afecta la actuación de derechos propios de un trabajador o grupo de ellos perfectamente identificados.

Si bien se tiene aquí una distinción. En la realidad, ésta no es suficiente porque el trabajador no solamente puede intervenir por sí sólo en un proceso ya que también puede estar representado por su sindicato y configurar un conflicto individual.

En tanto teniendo su personería sindical, las organizaciones sindicales poseen legitimidad activa y pasiva para la defensa procesal de los derechos e intereses que le son "propios".

Pero, aún cuando la atribución de capacidad procesal en defensa de los denominados "intereses propios" encuentre su origen en el dato de reconocimiento de la libertad sindical, su fundamento se ubica en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, cuya titularidad les corresponde en idéntica medida a cualquier otro ente dotado de personería .

De ahí, que dicha capacidad ni requiera de habilitación expresa en nuestro ordenamiento ni determine peculiaridad alguna en el ámbito procesal, siendo concebida más bien como una legitimación ordinaria es decir, aquella en la que se establece una relación necesaria entre quien afirma ser titular del interés en juego y quien será parte procesal.

De esta misma manera, con relación a los intereses colectivos, la importancia concedida a la función sustantiva de las organizaciones sindicales, se impone sobre el sistema procesal, concediéndoles una legitimación específica y particular.

En tal sentido la LRCT faculta al sindicato a ejercer la representación de los trabajadores en dos niveles:

a) En los conflictos colectivos, supuesto en el que el sindicato representa a todos los trabajadores comprendidos dentro de su ámbito.
b) En los conflictos individuales donde representará a sus miembros.

En cuanto límites, la LRCT no establece respecto de la representación sindical de intereses colectivos pero sí en cuanto a la representación sindical de conflictos individuales. Esto en razón de que supone que el trabajador es quien defiende sus propios intereses.

Asi la LRCT en el inciso c) de su artículo 8º dispone que, cuando el trabajador de manera voluntaria o por mandato de ley accione directamente, la función del sindicato quedará limitada a prestar asesoría y no a adjudicarse su representación, entonces el sindicato comparecerá como coadyuvante pues no es el titular del derecho que se discute, permitiéndose que intervenga en una posición subordinada de colaboración en la defensa del trabajador que demanda .

La LPT permite al sindicato representar los intereses del trabajador que es miembro del mismo, requiriendo para ello la presentación de una copia del acta de designación de los representantes legales de dicha organización (último párrafo del artículo 10º).

El artículo 9º de la misma, confiere a la organización sindical legitimación procesal para la defensa de intereses colectivos, la misma que de ningún modo podrá sobreponerse a la libertad de accionar del trabajador individualmente considerado, titular del derecho controvertido.
Sin embargo, dada la situación subordinada del trabajador, que lo debilita para luchar por sus derechos, el sindicato también puede asumir la defensa de los intereses individuales, es decir, de aquellos propios de cada trabajador .

Respecto de tal representación, la LPT señala que se dará siempre que medie el consentimiento del trabajador , ello, sin perjuicio de facilitarse el empleo de los mecanismos ordinarios previstos en el ámbito procesal a fin de facilitar el apoyo de la organización sindical.

Por tanto, si el trabajador se hace representar por el sindicato el trabajador deberá de otorgarle poder con las formalidades correspondientes .

Finalmente, se ha de señalar que será muy importante la labor del Juez en la admisión de la comparecencia de los sindicatos en los procesos laborales puesto que deberá de corroborar el cumplimiento de las formalidades correspondientes teniendo en cuenta, claro está, del tipo de conflicto laboral ante el que se enfrenta.


Karla Vanessa Cáceres Carrillo
Abogada por la Universidad de Piura. Socia fundadora del Círculo de Asesores Jurídicos, asociación dedicada a la capacitación jurídica.

TRES MOTIVOS POLÍTICOS CRIMINALES PARA LA DEROGACIÓN DEL TIPO PENAL DE SEDUCCIÓN DEL CATÁLOGO DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES. Publicado por Carlos Humberto Reyes Cayotopa , at 09:39, in

I.- INTRODUCCIÓN

El presente trabajo no tiene como propósito a analizar los elementos objetivos y subjetivos que forman parte del delito de la referencia (como estructura típica), muy por el contrario, su enfoque tiene un contexto político criminal, orientado a demostrar sus deficiencias aún no advertidas, que detenta la seducción con el resto de tipos, que forman parte de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

Ya en un anterior trabajo1 tuve la oportunidad de pronunciarme de una manera tenue sobre la significancia académica que resulta tener en el catálogo penal, el delito de seducción llamado también estupro[1]. Es por ello que ahora, de una manera más amplia e invocando un nuevo trabajo académico, demostraré tres tipos de deficiencias a saber que presenta este tipo penal: a.- su deficiencia penológica, b.- su deficiencia en función a su no correspondencia con la teoría de la prueba en el Derecho procesal penal, c.- su deficiencia en torno a los efectos intimidatorios de su pena para con la colectividad.

De acuerdo a lo antes expuesto, empezaremos desarrollando cada uno de ellas en el orden antes establecido, hasta arribar a conclusiones certeras, con el objetivo que el lector extraiga sus propias conclusiones, si efectivamente esta figura delictiva debe o no seguir formando parte de nuestro CP vigente, pero antes de ello, demostraré que el delito en comento, aún forma parte integrante de nuestro CP y no se encuentra derogado tácitamente como muchos hasta la fecha entienden.

II.- LA LEY 28704 DE FECHA 5 DE ABRIL DE 2006 Y LA PRESUNTA DEROGATORIA TÁCITA DEL DELITO DE SEDUCCIÓN.

En 05 de abril del año 2006, el congreso de la República, optó por modificar el Capítulo relativo a Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, optando por prohibir las relaciones sexuales con una persona menor de 18 años. Para ello nuestros padres de la patria recurren a penas altas, incluso de 20 a 25 años en el supuesto que el agente relacione con una persona entre 14 a 18 años y pena perpetua en el caso que la víctima sea menor de 10 años. Es obvio que esta modificatoria llamó mucho la atención, sobre todo porque eliminó la figura del consentimiento de los menores comprendidos entre 14 a 18 años de edad; sin embargo, mejoró la antigua redacción referidas a los actos análogos, que tantos problemas de interpretación había sembrado en la doctrina y jurisprudencia, agregando que la introducción de objetos o partes del cuerpo también constituían este tipo de delito[2]. Es así pues, que la Ley en comento desconoció la madures fisiológica, que alcanza o puede alcanzar la persona en esta edad, máxime cuando a las personas que presentan algún tipo de tara, les prohibió tener trato sexual con persona de diferente o del mismo sexo[3]. En otras palabras, el efecto intimidatorio fue, “no relaciones con ninguna menor de edad porque te puedes hacer acreedor a este tipo o paquete de penas”. Algo, desde mi modesto punto de vista es absurdo y ridículo, pues nuestro Congreso tiene la ingenua y cándida idea que sobre penalizando este capítulo, los jóvenes van a desconocer su capacidad de madurez sexual.

Asimismo, esta Ley atenta contra lo normado por nuestro Código Civil vigente, relacionado al matrimonio entre adolescentes, pues según este cuerpo normativo se es adolescente a los 16 años y en caso de casarse se convierte en un mayor de edad para esta rama del Derecho, pudiendo incluso contratar y celebrar todo tipo de negocio jurídico con tercera persona. Como se puede advertir el mensaje normativo no es “matrimonio sin sexo”, pues eso sería un razonamiento incalificable, por lo que dicha norma se convierte en asistemática e inconstitucional por limitar Derechos fundamentales. Hasta el Colegio de Obstetras del Perú, se pronunció en el sentido que esta Ley genera graves retrocesos en los esfuerzos que realiza el sector salud para institucionalizar la atención del embarazo y parto de las adolescentes, para disminuir la mortalidad materna y para prevenir embarazos no deseados, las Infecciones de Transmisión Sexual y el VIH/SIDA en este grupo de edad.

Es claro, que este efecto jurídico se traslada al campo de lo social, pues ahora las relaciones al ser prohibidas se comienzan a dar de una manera clandestina, máxime que los delitos por violación de menor de edad están a la orden del día en los juzgados y Salas Penales, cuando quienes denuncian no es la menor, sino algún familiar que coloca la notitia criminis a la autoridad competente, moviendo todo el aparato estatal.

Pero ante todo estos argumentos, parece ser que poco le interesaron o importaron a nuestro Presidente de la República, quien no le dio el visto bueno al Proyecto de Ley 1055-2006-C.R, el mismo que modifica los artículos 170, 171, 172 y 173 del Código Penal vigente, facultando a los adolescentes entre 14 a 18 años a tener trato sexual, volviendo el consentimiento como figura clave en este Capítulo. Proyecto que fue presentado en el pleno del Congreso de la República por el Congresista Alejandro Rebaza Martell con fecha 07.03.2007. Sin embargo, el Presidente invierte tiempo incluso en los medios de comunicación masiva, para abogar por la pena de muerte…

En este orden de ideas, recuerdo opiniones de colegas y amigos en relación a este punto, estas versaron en torno a que después de la aparición de dicha Ley, el delito de seducción quedó derogado tácitamente[4]. Sin embargo, aunque el legislador no lo tomó en cuenta en los nuevos tipos penales a incluir en el CP, sí le hace referencia de una manera expresa. Ello se materializa cuando en el artículo 177° del CP valora la violación seguida de muerte o lesión grave, siendo uno de los supuestos en caso de seducción (artículo 175° CP). Es decir, con el sólo hecho de haber citado el artículo 175° trae a la vida (si se me permite este término) el artículo en comento. Entonces, no comparto la idea de quienes refieren que el delito de seducción simple o agravada no existe más en nuestro ordenamiento jurídico penal[5] o que ahora dicho tipo penal se subsume en el artículo 173° inciso 3 del CP[6]. Muy por el contrario, de acuerdo a lo advertido el delito de seducción sigue formando parte de nuestro CP vigente, pues –como vuelvo a repetir- fue el artículo 177° quien lo mantuvo vigente. Aunque por allí se podría pensar que nuestro CP –de acuerdo a la Ley 28704- sólo regularía la seducción agravada, algo que a todas luces es un absurdo jurídico.

III.- DEFICIENCIA PENOLÓGICA DEL DELITO DE SEDUCCIÓN

En la construcción de los tipos penales, se tiene como presunción iuris tantum que el bien jurídico atacado, se efectúa siempre en contra de la voluntad del sujeto pasivo, se llega a esta idea, en función a que cuando un legislador crea los tipos penales, lo hace, no desde una posición avalorativa de simple reflejo o por un acto instintivo, sino que se presume que todo comportamiento atentatorio de los bienes jurídicos actúa en contra de la voluntad de su real titular[7]. Entonces si una conducta es típica, se podría pensar que también la misma es antijurídica[8], pues contraviene un ordenamiento jurídico diseñado para hacer una vida en común viable. Es así que tienen cabida los conceptos de técnica legislativa entendida como el arte de crear o dar leyes, que son pautas a tener en cuenta por nuestro legislador; en consecuencia, cuando dichos criterios no son tenidos en cuenta, los defectos de fondo y forma saltan a primera vista.

Siguiendo esta línea de pensamiento, podemos señalar que los tipos penales deben ser concatenados en función al bien jurídico que tutelan (Capítulos y Títulos), y de acuerdo a ello, su termómetro penológico debe estar en relación directa al tipo de injusto que afecta al bien en tutela. En otras palabras, a mayor injusto o modalidad delictiva (como desvalor de acto y de resultado), mayor debe ser la pena que conlleva cada tipo penal. Es obvio pensar que este desvalor marca la pena abstracta que lleva ínsito todo tipo penal, así como la pena concreta que es propio del juzgador.

De acuerdo a ello, el delito de seducción tiene una pena abstracta (privativa de la libertad) de tres a cinco años, aunque el agente puede ser cualquier persona, el sujeto pasivo está condicionado a ser una persona comprendida entre los 14 a 18 años de edad. Es decir desde ya la acción no sería típica si la (el) engañada(o) es mayor de edad.

Ahora, si nosotros revisamos el artículo 173° inciso 3, advertiremos que la modalidad de violación sexual, alude a quien con (mayor injusto) o sin (menor injusto) consentimiento tiene trato sexual con una persona comprendida entre los 14 a 18 años de edad. Esta modificación fue precisamente la que significó el pronunciamiento de un sector doctrinario, cuando se puso de manifiesto la eliminación del consentimiento como causa de atipicidad, entre las edades antes referidas. Es desde ese momento en que ningún adolescente menor de edad puede tener interacción sexual, con una persona de su mismo o sexo diferente.

Este hecho originó que viera la luz el Proyecto de Ley 1055-2006-C.R, el mismo que modifica los artículos 170, 171, 172 y 173 del Código Penal vigente, facultando a los adolescentes entre 14 a 18 años a tener trato sexual. Proyecto que fue presentado en el pleno del Congreso de la República por el Congresista Alejandro Rebaza Martell con fecha 07.03.2007, el mismo que a la fecha duerme el sueño de los justos en los anaqueles del Ejecutivo.

Ahora volvamos al tema central, hemos mencionado dos tipos de injustos[9] distintos, los cuales tienen distintas penas. Por un lado la seducción, cargada de su elemento normativo “engaño”, con su pena privativa de la libertad de tres a cinco años y por el otro una acción típica con o sin el consentimiento de la víctima, que conlleva una pena privativa de la libertad entre veinticinco a treinta años.

Si nosotros comparamos los tipos de injustos, advertiremos que los mismos no se condicen con sus penas abstractas, pues, por el modus operandi de cada tipo penal, su consecuencia penológica no tiene proporcionalidad como aplicación abstracta.

En lo que respecta al delito de seducción, el elemento fundamental es el engaño, el mismo que debe estar destinado a facilitar[10] y/o a lograr[11] la consumación del acto carnal. En fin, sea cual fuere la posición que se adopte, el elemento engaño es lo que el ordenamiento jurídico penal reprocha. Ahora, en relación al artículo 173° inciso 3, lo que el ordenamiento jurídico reprocha precisamente es esa falta de madurez física y psicológica que ostenta una persona comprendida entre los 14 a 18 años, lo que en el fondo constituye una ficción jurídica, relacionada a una presunción de inmadurez psicológica. Es decir, como la persona no tiene esa capacidad de disposición de su libertad positiva y negativa, se reprocha esa invasión que hace el sujeto agente sobre la víctima. Ello –según el CP- explica la mayor consecuencia penológica.

Ahora, si nos detenemos a analizar ambos tipos de injustos, advertiremos que el que presenta el delito de seducción es menos reprochable del que presenta el artículo 173° inciso 3, relacionado al consentimiento. Me explico: Si alguien obtiene el consentimiento de la víctima –menor de edad- para tener trato sexual, el reproche es de 25-30 años de pena privativa de la libertad; en cambio, si alguien se aprovecha vía un engaño el reproche es sólo de 3-5 años de pena privativa de la libertad[12].

Lo que acabamos de exponer, representa una aberración jurídica, pues cómo puede ser posible que quien obtiene el consentimiento de la menor de edad, tenga más reproche de quien obtiene el consentimiento vía engaño. Sintetizo esta idea con el siguiente ejemplo. Si Juan relaciona con su enamorada de 17 años de edad, valiéndose del consentimiento libre de ella, el mismo que ha sido obtenido sin ningún tipo de engaño ni coacción, tenga una pena privativa de la libertad de 25 a 30 años. Por el contrario, si Juan le hace falsas promesas de trabajo, de matrimonio o se aprovecha de su parentesco físico del novio de la menor, tenga un reproche ínfimo en relación con el primer ejemplo.

Como podemos apreciar, esta inconsistencia de consecuencia penológica, conduce a soluciones que en nada se condicen con una valoración académica que sustente, avale y legitime un delito como el mencionado.

IV.- DEFICIENCIA EN FUNCIÓN A SU NO CORRESPONDENCIA CON LA TEORÍA DE LA PRUEBA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL.

Uno de los fines del proceso penal, es llegar a la certeza de lo que realmente ocurrió en lo óntico, pero para hacer efectivo tan noble anhelo, se requiere de la actuación de toda una actividad probatoria. Es así como tiene cabida la prueba, la misma que es estudiada en el capítulo denominado teoría de la prueba.

Precisamente es a través de la prueba como los hechos investigados se comienzan a esclarecer en el proceso, así como otros comienzan a desvanecerse dando cabida a los programas político criminales de presunción de inocencia e indubio pro reo. La prueba precisamente hace que el Juez se invada de convicción de lo que realmente ocurrió en la realidad, confirmando una relación de causalidad, advertida en instancia preliminar. Es la prueba la que obtenida sin vulnerar Derechos fundamentales, teje las secuencias estructurales practicadas en el proceso, pues a través de ella se cotejan los diferentes actos de investigación que se han dado en el proceso penal. La prueba es ello, la que da movimiento al proceso, la que hace que el proceso no sea estático, sino que el mismo se vaya gestando desde su nacimiento con el auto de apertura de instrucción, hasta su alumbramiento con la primera sentencia en primera instancia. Pero, para hablar de prueba y poderla aplicar, debemos tener datos concretos que en lo más gaseoso puedes configurar indicios.

Siempre he sido un convencido que las discusiones doctrinarias dentro del Derecho penal general y especial, son bizantinas si la figura que se analiza no tiene correspondencia en el Derecho procesal penal, relacionada a la teoría de la prueba[13]. Decimos ello, pues el Derecho penal general y –sobre todo- especial, se encargan de etiquetar la conducta como delictiva (Derecho penal general) y una vez llevado a cabo este proceso, viene la tarea de determinar la encuadrabilidad de dicha acción en su tipo penal correspondiente (Derecho penal especial); en cambio, es en el Derecho procesal penal, donde la conducta ya etiquetada y de acuerdo a un debido proceso, se hace efectiva la pretensión punitiva del Estado, eso sí respetando irrestrictamente los Derechos fundamentales del inculpado. Ello da origen a la doble tensión del proceso penal.

En el ítem anterior, se analizó que el tipo penal de seducción requiere como elemento típico característico el engaño, el mismo que puede presentar distintas modalidades. Empero, la pregunta sería ¿cómo probamos dentro de un proceso penal ese engaño?, si las únicas fuentes de prueba son el dicho de la agraviada e inculpado. Qué sucede si la agraviada manifiesta que el sujeto le prometió matrimonio o se valió de un supuesto parentesco físico con su novio, mientras que el inculpado señala que ese consentimiento lo obtuvo de una manera libre y espontánea o el supuesto en que el presunto agente señale que jamás ha relacionado con la menor, ¿cómo demostrar ello?, ¿Qué medio o fuente de prueba aportar tanto por la parte acusada como acusadora, a fin de demostrar su pretensión?.

Es obvio que aquí no habrá otros medios probatorios que acrediten la persistencia de la incriminación o la verosimilitud de la sindicación[14], sino que la postura adversarial se configura en dichos. Si esto es así, no cabe duda que los programas de la presunción de inocencia e indubio pro reo se comienzan a configurar.


V.- DEFICIENCIA EN TORNO A LOS EFECTOS INTIMIDATORIOS DE LA PENA PARA CON LA COLECTIVIDAD

Cuando se activa el aparato estatal ante la notitia crininis de la comisión de un delito, este trata de hacer valer en lo posible su potestad sancionadora, denominada ius puniendi; así las cosas, el Estado detenta como principal medio la pena privativa de libertad y cuando la misma carece, ya sea de falta de merecimiento o de falta de necesidad, tienen cabidas los demás tipos de penas, máxime cuando también la medida de seguridad está latente a ser impartida para los inimputables. Así, uno de los fines de la pena, denominado preventivo general, se identifica con el aspecto intimidatorio de la pena (prevención general negativa) ya que su legitimación está dada por su fin de evitar la comisión u omisión de hechos punibles futuros. Así, la prevención general actúa no sólo con la amenaza general de penas, sino que adquiere mayor garantía con su imposición y realización. La amenaza penal debe intimidar y su aplicación penal debe fortalecer la seriedad de la advertencia.

Este es un criterio que debe tener muy en cuenta el legislador al estructurar los tipos penales (como impartición de penas abstractas) y el Juez, al momento de aplicarla y hacerla ejecutar (como impartición concreta).

Ocurre que el tipo penal de la seducción presenta precisamente un problema, en lo que respecta a estos conceptos. Esta inconsistencia se presenta en torno al fin preventivo general, que detenta la pena para el delito en comento[15]. Con ello trato de decir, que el sujeto agente al concurrir a un proceso penal, le resulta más oportuno manifestar que relacionó con la menor mediando engaño, a haber tenido trato sexual con el consentimiento de la víctima. En ese sentido, el fin preventivo general de la pena para el delito de seducción, no cumple siquiera el menor efecto intimidador, por el contrario, lo único que hace es generar impunidades, basadas precisamente en la confusión que le genera al Juez la aplicación de este tipo penal.

Efectivamente, si un tipo penal no cumple siquiera con el menor efecto intimidatorio, no tiene sentido que se le siga manteniendo y alimentando con doctrina, como si fuera útil a fin de dar soluciones a las conductas más intolerables de una sociedad. No entiendo porque el legislador lo siguió manteniendo en el catálogo de la parte especial como parte integrante de los delitos sexuales. Me atrevo a pensar que en la modificatoria mediante Ley 28704, el legislador quiso abrogar este tipo penal, pero por error lo consignó como una seducción agravada, pues no tiene sentido que sólo se haya nombrado el precepto como forma agravada, sin dejar a salvo el tipo básico. Me explico, si el legislador lo hubiera querido seguir manteniendo, hubiera consignado la modalidad básica del 175° del CP y no de manera grotesca eliminarla y dejar a salvo la agravada en el artículo 177°del CP. Ello no tiene sentido por donde se le analice, pues es inconcebible ese tipo de técnica legislativa.


VI.- APUNTES FINALES

5.1.- La Ley 28704, en su artículo 177° del CP al valorar la violación seguida de muerte o lesión grave, siendo uno de los supuestos en caso de seducción (artículo 175° CP), trajo a la vida un precepto que desde ya debió salir del catálogo de la parte especial. Considero que esa fue la intensión del legislador, pues de lo contrario si que es que pretendía seguir manteniendo la seducción, no tiene sentido que haya consignado la modalidad agravada y abrogar su tipo básico.
5.2.- El tipo de injusto de seducción, jamás puede ser menor que el tipo de injusto de violación de menor de 18 a 14 años, regulado en el artículo 173 inciso 3 del CP vigente. El elemento engaño es que le otorga mayor reprochabilidad.
5.3.- Tampoco comparto la idea que de lege ferenda, lo normado en el 175° deba formar parte del artículo 173° inciso 3.
5.4.- El delito de seducción, requiere como elemento típico característico el engaño, el mismo que puede presentar distintas modalidades. Empero, el mismo se torna de difícil probanza dentro de un proceso penal.
5.5.- El tipo penal de seducción, no cumple con los efectos intimidatorios que debe tener un tipo penal, muy por el contrario, lo único que hace es generar impunidades, basadas precisamente en la confusión que le genera al Juez la aplicación de este precepto.
5.6.- Por todos estos argumentos, se propone de lege ferenda, la derogación de esta figura delictiva.

David Fernando Panta Cueva
Abogado egresado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad César Vallejo - Filial Piura. Apoderado de la Oficina de Normalización Previsional – Piura. Abogado en ejercicio en asuntos penales.

1 Vide., PANTA CUEVA, David Fernando, “La desacertada Reforma de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, en Actualidad Jurídica, Tomo 149, edit., Gaceta Jurídica, Abril, 2006, pág. 21.
[1] Sobre el delito de seducción vide., GONZÁLES ORTIZ, Miguel Ángel, “La determinación del engaño típico en el delito de seducción”, en http://www.derechopenalonline.com
[2] De la revisión de la legislación comparada, es claro que el Legislador peruano se “inspiró” en la modificatoria al Código Penal español mediante Ley Orgánica 15/ 2003 del 25 de noviembre, cuyo Artículo 179 quedo redactado en los siguientes términos: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años”. También lo advierte: SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal- Parte Especial. IDEMSA, Lima, Perú, primera reimpresión actualizada Marzo del 2005. Pág. 538 y 539.
[3] Cuando la víctima sufre de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o se encuentre en incapacidad de resistir y fallece o sufre lesiones graves y el sujeto comete el delito aprovechándose de su profesión, ciencia u oficio (Artículo 177º CP).
[4] En lo que respecta a esta figura, la Sentencia de fecha 16.06.2003, en el EXP. N.° 2050-2002-AA/TC-LIMA, señala “(…) La derogación tácita de una disposición se produce cuando la materia que ella regulaba ha sido objeto de un tratamiento total o parcialmente distinto mediante otra fuente formal del derecho (...).
[5] Así: Vide., SALINAS SICCHA, Ramiro, “La irracionalidad legislativa en los delitos sexuales”, en Actualidad Jurídica, Tomo 149, edit., Gaceta Jurídica, Abril, 2006, pág. 178, cuando señala “(…) Así como aparece legislado, el delito de seducción simple o agravado no existe más en nuestro sistema jurídico”.
[6] Así: Vide., LINGAN CABRERA, Luis, “Vida, pasión y muerte del delito de seducción” en http://essentiaiuris.iespana.es/B3-sedu.htm, quien señala “Con esta modificación desproporcionada, irrazonable, y violatoria del principio de unidad del ordenamiento jurídico, el legislador, quizá sin reparar, ha terminado también por desaparecer del Código Penal peruano la vigencia del delito de seducción, pues ahora el acceso carnal mediante engaño con personas de 14 y menores de 18 años, quedará subsumido en el tipo penal de violación sexual de menor de edad. Así también, el PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL DE AREQUIRA, de fecha Setiembre de 2006, en la cual se concluye que “Que se ha producido la derogatoria tácita del art. 175 del Código Penal modificado por la Ley 28704, referido al delito de seducción o estupro por engaño, al haberse modificado el artículo 173 del mismo Código Sustantivo al incluir en su inciso tercero como victima de delito de violación presunta a menores entre catorce y menos de dieciocho años de edad”. En http://www.pj.gob.pe/CorSup/Arequipa/archivos-subidos/jur_PJPenalCSJA06.pdf
[7] Los hechos cometidos por el hombre, para que se los pueda sancionar con una pena, deben estar descritos en la ley penal. Esa descripción legal, constituye el tipo penal; entendido éste como la abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando detalles innecesarios, para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delito. En función a ello el precepto legal trata de resumir una conducta humana, describiendo, mediante una fórmula dada, un hacer u omitir que constituye objetivamente delito.
[8] No comparto la tesis que un comportamiento típico es “indicio” de ser antijurídico, puesto que se trata de una representación vaga y simbólica que definitivamente no comprende la esencia y sobre todo contradice la razón de ser de la estructura de los tipos penales, o lo que es lo mismo decir, atenta contra el verdadero sentido de la estructuración de éstos, vulnerando el verdadero concepto de tipificación de las conductas, que son reprochadas por toda una sociedad y que el legislador las positiviza dentro de un cuerpo normativo, extrayéndolas previamente de lo óntico.
[9] Sobre este tema Vide., BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, “El Contenido del Tipo de Injusto” en “Derecho Penal Parte General”, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Instituto Peruano de Ciencias Penales, ed., 1ª, edit., Grijley, Lima, Perú, Marzo, 1995, págs., 269-303; BUSTOS RAMÍREZ, Juan, “Política Criminal e Injusto”, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Instituto Peruano de Ciencias Penales, ed., 1ª, edit., Grijley, Lima, Perú, Marzo, 1995, págs., 175-197.
[10] Así lo entendió La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema peruana, en la SENTENCIA VINCULANTE de fecha 21 de enero de 2005 (El Peruano, 06/04/2005), en el Recurso de Nulidad Nº 1628-2004.
[11] Esta postura lo marca el otro sector doctrinario, el mismo que se pronuncia porque el engaño también debe alcanzar las promesas que el agente le hace a su víctima, con el fin de conseguir el acto sexual.
[12] Este también ha sido el parecer de nuestros Vocales de la Corte Suprema de Justicia, en su ACUERDO PLENARIO N° 7-2007/CJ-116, de fecha 16 de Noviembre de 2007, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de Marzo de 2008. En él se sostiene lo siguiente “En ese contexto es pertinente sostener que el legislador reprime con penas privativas de la libertad no mayor de seis las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para ello engañ0 (…) el órgano jurisdiccional no debe tratar con mayor severidad –por lo contradictorio e implicante que ello significaría desde las propias normas penales vigentes- a quien realiza prácticas sexuales con una persona mayor de catorce años y menor de dieciocho años que preste su pleno consentimiento para dicha relación sin que medie ninguna presión o vicio de conciencia”.
[13] Sobre este tema vide., Claus ROXIN, “Derecho Procesal Penal”, traducción de la 25° edición por los profesores Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor, obra revisada por Julio B. J Maier, edit., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, págs., 18 –207; HORVITZ LENNON, María Inés, LÓPEZ MASLE, Julián “Derecho Procesal Penal Chileno”, T-II, ed. 1 era, edit., jurídica de Chile, Chile, Julio, 2005, págs., 65–75; SAN MARTÍN CASTRO, César “Derecho Procesal Penal”, T-II, ed. 2°, edit., Grijley, 1° reimpresión, Abril, 2006, págs., 789–803; MIXAN MASS, Florencio, “Cuestiones Epistemológicas y Teoría de la Investigación de la Prueba”, ed. 1°, edit., BLG, Trujillo, Perú, 2005, págs., 199–224; MÁVILA LEÓN, Rosa, “El Nuevo Sistema Procesal Penal”, ed., 1°, edit., Jurista Editores, Lima, Perú, Junio, 2005, págs., 69-83. TALAVERA ELGUERA, Pablo, “El Nuevo Código Procesal Penal”, ed., 1°, edit., Grijley, Lima, Perú, 2004, págs., 50-60. PEÑA CABRERA - FREYRE, Raúl, “Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal”, ed., 1°, edit., Rodhas, Setiembre, 2006, págs., 522-541. CARPIO MARCOS, EDGAR, “Criterios de Interpretación de Derechos Fundamentales”, ed., 1°, edit., Palestra, Lima, 2004, págs. 62-100; SCHÜNEMANN, FERRAJOLI, Y OTROS, “La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales”, ed., 1°., edit., Jurista Editores, Coordinadores: Luis Miguel Reyna Alfaro, Gustavo A. Arocena y David Cienfuegos Salgado, Lima, Perú, Marzo, 1997.
[14] De conformidad con el ACUERDO PLENARIO Nro. 2-2005/CJ-116, de fecha 30 se Setiembre de 2005; DUCE J. Mauricio, RIEGO R. Cristián, “Introducción al nuevo Sistema Procesal Chileno”, V-1, Ed. 1°, Edit., Artes Gráficas, Mayo, 2002, págs., 115-141.
[15] Sobre este tema vide., la interesante obra del profesor de la Universidad Pompeu Fabra SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”, ed°., 1°., edit., JB Bosch, España, 1992.

El “recorte” del principio de culpabilidad en nuestra legislación. A propósito de las sentencias 003-2005-PI/TC y 0014-2006-PI/TC Publicado por Carlos Humberto Reyes Cayotopa , at 09:35, in

El “recorte” del principio de culpabilidad en nuestra legislación. A propósito de las sentencias 003-2005-PI/TC y 0014-2006-PI/TC expedidas por el Tribunal Constitucional Peruano.

1. Consideraciones previas:

Hace algunos meses el Tribunal Constitucional (TC) ha resuelto dos demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra diversos dispositivos en materia penal. Las leyes penales sujetas a juicio de constitucionalidad fueron, de acuerdo a nuestro interés, el Decreto Legislativo 921 y la Leyes 28726 y 28730, que en lo sustancial estaban referidas a las constitucionalidad de las agravantes de responsabilidad penal reincidencia y habitualidad en nuestro ordenamiento jurídico penal[1].

Sobre la compatibilidad de estas agravantes con los principios constitucionales que recoge nuestra Constitución de 1993 y contra los argumentos de la parte demandante, el TC ha señalado en las sentencias 003-2005-PI/TC y 0014-2006-PI/TC que la agravante reincidencia para el delito de terrorismo, en la primera, y las agravantes genéricas reincidencia y habitualidad, en la segunda, no vulneran ningún principio fundamental como es el ne bis in ídem, el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad, así como no son incompatibles con los fines de la pena y el derecho-principio dignidad de la persona humana.

De los argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional solamente nos avocaremos a analizar de manera crítica el referido a los alcances del principio de culpabilidad, independientemente de su compatibilidad o no con las agravantes reincidencia y habitualidad. El objeto de estas breves líneas es sólo poner en evidencia la “nueva” concepción del principio de culpabilidad en la doctrina constitucional.

2. El principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad es -a decir de ARTHUR KAUFMANN[2]-, “una de las piedras angulares en la que descansa nuestro Derecho penal”. Se trata de un principio político criminal básico que proviene del principio democrático elemental de la dignidad de la persona humana[3], cuyo rol primordial en un Estado democrático consiste, por un lado, en orientar al legislador en la tarea criminalizadora de conductas, y por el otro, legitimar la intervención del Estado en su forma más violenta, esto es, el derecho penal.[4]

Sobre los alcances de este principio la doctrina mayoritaria sistematiza su contenido en tres exigencias fundamentales[5]:

La primera tiene relación con la exigencia de una vinculación personal del autor con el hecho en forma de dolo o imprudencia (imputación subjetiva); es decir, únicamente, se puede atribuir responsabilidad penal por aquello que puede ser dominio causal de un hecho, obra propia del autor ya sea en forma dolosa o imprudente, proscribiéndose de esta manera cualquier forma de responsabilidad objetiva (versari in re ilicita).

La segunda se relaciona con los límites de la pena, la misma que no puede rebasar el marco de la culpabilidad de la respectiva conducta. Esto significa que el principio de culpabilidad opera como un límite de la pena, ya que ésta no puede ir por encima de la culpabilidad del autor, no imposibilitando la imposición de una pena por debajo de la culpabilidad siempre que criterios de prevención general lo permitan y prevención especial lo ameriten.

La tercera se formula como culpabilidad por el hecho, y significa que a efectos de la responsabilidad penal, en el juicio de culpabilidad, sólo se pueden considerar los hechos referidos a la acción culpable (derecho penal de acto) y no su forma de vida (derecho penal de autor). En el plano político criminal esta exigencia de patentiza en la decisión del legislador a favor de un derecho penal de acto, proscribiendo el denominado derecho penal de autor.

En suma, el principio de culpabilidad permite legitimar la intervención penal del Estado sobre los ciudadanos. Por tanto, un derecho penal que sancione sólo resultados sin referencia a la participación interna del individuo (dolo e imprudencia), que imponga penas sin referencia al grado de culpabilidad del autor, que centre su juicio de reproche en la forma de vida del individuo y no en su hecho realizado, será abiertamente ilegitimo y atentará contra la dignidad de la persona humana (Art. 1 de la Constitución Política de 1993).

3. Principio de culpabilidad “clásico” y principio de culpabilidad constitucional en la Doctrina del Tribunal Constitucional.

En esta misma línea de razonamiento el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que este principio se encuentra reconocido en nuestro marco constitucional:
“Este principio, si bien no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución (de forma tácita se presenta en el artículo 2, inciso 24, acápite e), se trata de uno implícito que limita la potestad punitiva del Estado”. (Exp. Nº 6712-2005-HC/TC- fundamento 20).
Y se trata de uno de los principios pilares de nuestro Derecho penal:

“El principio de la culpabilidad es uno de los pilares sobre los que descansa el Derecho Penal. Concretamente, constituye la justificación de la imposición de penas dentro del modelo represión que da sentido a nuestra legislación en materia penal y, consecuentemente, a la política de persecución criminal, en el marco del Estado constitucional. El principio de culpabilidad brinda la justificación de la imposición de penas cuando la realización de delitos sea reprobable a quien los cometió”. (Expediente Nº 0003-2005-PI/TC- - fundamento 64)
Asimismo, ha precisado que este principio es una garantía para la persona y un límite de intervención del Estado:

“El principio de culpabilidad es una garantía y al mismo tiempo un límite a la potestad punitiva del Estado”. (Expediente Nº 010-2002-AI-TC- fundamento 64).

Por otro lado, sobre los alcances de este principio el TC en las sentencias Nº 003-2005-PI/TC y 0014-2006-PI/TC ha precisado -siguiendo al argentino Enrique BACIGALUPO- que para la configuración del principio de culpabilidad se exige:

“(…) que la aplicación de una pena esté condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la antijuridicidad o de la punibilidad, de capacidad de comportarse de acuerdo con las exigencias del Derecho (imputabilidad), de una situación normal para la motivación del autor (exigibilidad). Asimismo, en el momento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido”.[6]

En definitiva, en principio podemos afirmar de manera contundente la adherencia del TC a la doctrina anteriormente expuesta y compartida por la doctrina mayoritaria[7]. Sin embargo, líneas más adelante en las dos sentencias citadas anteriormente, el TC distingue dos formas de principio de culpabilidad: uno “clásico” y otro constitucional[8]:

“El principio de culpabilidad clásico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobación de una persona por un acto ilícito sea configurado desde la valoración de tal acto y no de otro. En virtud de este principio, el límite para saber qué conductas deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo penal, como podrían ser otros delitos anteriormente perpetrados”.

“Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito “A”, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos “B”, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe “B”, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito “A”, y la persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, un nivel una reprobación mucho mayor que la que le correspondería si se considerase el delito “A” de modo aislado”.

De acuerdo a nuestro interés, de las tres definiciones esgrimidas por el TC advertimos: Primero, la inclusión dentro de los alcances de este principio de que “la sanción sea proporcional al hecho cometido”; es decir, la culpabilidad es por el hecho realizado, no otro u otros. Segundo, este extremo - “la sanción sea proporcional al hecho cometido”- es circunscrito por el TC en lo que, a su criterio, es la manifestación “clásica”[9] de este principio. Y tercero, la manifestación constitucional de este principio, incluye la valoración de hechos anteriormente cometidos, en otras palabras, la culpabilidad no es por el hecho, sino por la “conducción de vida”.

Lo anterior se vislumbra cuando el propio Tribunal señala que la reincidencia consiste en la agravación de la pena por haber cometido delitos anteriores:

“Se trata, pues de una comprobación desde la criminología de la forma de vida del procesado, que posibilita imposición de una mayor punición a una persona (…)”[10]

Conforme a nuestra interpretación, con este proceder el TC no hace sino tirar por la borda la garantía más revolucionaria del liberalismo moderno: la distinción entre derecho penal de acto y derecho penal de autor; antes bien, recicla tesis de cuño autoritario como las expuestas por el positivismo italiano. Al parecer, a juicio del TC, para el reincidente y habitual la proporcionalidad de la sanción por el hecho cometido se mide por su perversidad constante y activa. O como señalaba GARÓFALO[11] hace aproximadamente 128 años: “La investigación de la proporción penal la hemos sustituido por esta otra: la investigación de la idoneidad del culpable para la vida social en los diferentes casos de delito (…) para llegar a conseguir esto, debe sernos conocida la vida anterior del delincuente (…)”.

Por tanto, demás está decir que la real dimensión de este principio ha sido “recortada” expresamente por nuestro máximo Tribunal, no otra cosa se podría concluir cuando en la segunda de las sentencias citadas omite pronunciarse (atentado contra el principio de motivación de las resoluciones judiciales) sobre la presunta inconstitucionalidad de la Ley 28730, por la cual se modifica, entre otros, el artículo VIII del titulo preliminar del código penal, el cual engloba una de la manifestaciones del principio de culpabilidad: la proporcionalidad de la sanción por el hecho cometido. Entonces, la nueva redacción del citado artículo reza del siguiente modo: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente en el delito. La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”.

4. A manera de conclusión

El principio de culpabilidad es un principio fundamental que se sustenta en la dignidad de la persona humana, legitima la intervención del Estado y orienta al legislador en la tarea criminalizadora de conductas; constituye, como afirman los profesores argentinos ZAFFARONI/ALIAGA/SLOKAR [12], “la expresión más acabada de exigencia de respeto a la persona”. Sin embargo, hoy por hoy, tal como lo advierte el profesor español SILVA SÁNCHEZ[13], atravesamos un proceso expansivo de la política criminal en el marco de una restricción y relativización de los principios político-criminales sentados por el Derecho penal liberal y reconocidos por las legislaciones de la mayoría de nuestros países. En nuestro medio, esta reinterpretación a modo de “recorte” del principio de culpabilidad ha sido realizada por el TC y plasmada legislativamente con la modificatoria del art. VIII del título prelimar del código penal. Lo primero es lo más preocupante.





Rogger Aldana Domínguez
Bachiller en Derecho por la Universidad Privada César Vallejo-Trujillo. Jefe de Prácticas en el curso de Derecho Penal II en la Universidad Privada César Vallejo- Filial Piura.

[1] Esto a pesar de ser proscritas con la entrada en vigencia del código penal de 1991. Cfr. Exposición de motivos del código penal de 1991.
[2] Citado por ROXIN, Claus. El principio de culpabilidad y sus cambios. Traducción y edición: Manuel Abanto Vásquez. En: Dogmática Penal y Política Criminal. IDEMSA. Lima- Perú, 1998. Pág. 172- 201.
[3] BUSTOS RAMIREZ, Juan. Principios Fundamentales de un Derecho Penal Democrático. Disponible en www.derechopenalonline.com
[4] Con mayor amplitud, la función de orientación y de legitimación del principio de culpabilidad en: CASTILLO ALVA, José Luís. Principios de Derecho Penal Parte General. Gaceta Jurídica. 1º Edición. Lima, Perú 2002. Pág. 421- 428. Crítico con el principio de culpabilidad por fundamentarse en un postulado empíricamente indemostrable: el libre albedrío: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene Futuro la Dogmática Penal? Disponible en http://www.unifr.ch/derechopenal. Véase también HASSEMER, Winfried. ¿Alternativas al Principio de Culpabilidad? Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Noviembre De 1990. AÑO 2, N° 3. (Traducido del alemán por Francisco Muñoz Conde, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla, España). Disponible en: http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2003/hassem03.htm; ROXIN, Claus. El principio de culpabilidad y sus cambios. Ob. Cit.
[5] Así por ejemplo MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCIA ARAN, Mercedes. Derecho Penal -Parte General. 4º Edición. TIRANT LO BLANCH. Valencia, 2000. Aún cuando estos autores resalten que sólo en el primer caso la doctrina es unánime en aceptar el principio de culpabilidad. También: PRADO SALDARRRIAGA, Víctor. Derecho Penal y Política. Política Penal de la Dictadura… Ob. Cit.; BUSTOS RAMIREZ, Juan. Principios Fundamentales de un Derecho Penal Democrático. Ob. Cit.; CASTILLO ALVA, José Luís. Principios de Derecho Penal Parte General. Ob. Cit.; MONTES HUAPAYA, Sandro. El Principio de Culpabilidad como concepto Político Criminal dentro un Estado de Derecho, Social y Democrático. Disponible en http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Montes1.pdf.
[6] Sentencia 003-2005-PI/TC (fundamento 54), Sentencia 0014-2006-PI/TC (fundamento 26)
[7] Sobre un concepto funcional del principio de culpabilidad cfr. JAKOBS, Günther Culpabilidad en Derecho Penal.-Dos Cuestiones Fundamentales. Traducción de Manuel Cancio Melía y Marcelo A. Sancinetti. Universidad Externado de Colombia. Primera edición, Bogota 2003.
[8] Sentencia 003-2005-PI/TC (fundamento 64 y 65), Sentencia 0014-2006-PI/TC (fundamento 37 y 38)
[9] El rotulo de “clásico”, entendido como anticuado, pasado de moda, obsoleto, anacrónico, nos trae a colación la famosa agrupación de Enrico FERRI a los distintos pensadores de la ilustración anteriores al positivismo italiano bajo la peyorativa etiqueta de los “Clásicos” o “Escuela Clásica”. Cfr. FERRI, Enrico. Sociología Criminal. Valleta Ediciones, Argentina, 2005.
[10] Sentencia 003-2005-PI/TC (fundamento 64), Sentencias 0014-2006-PI/TC (fundamento 37)
[11] GARÓFALO, Raffaele. La Criminología. Estudio sobre el delito y la teoría de la represión. Traducción de Pedro Dorado Montero. Colección Memoria Criminológica Editorial B de F, Montevideo, Buenos Aires. Setiembre, 2005. Pág. 255 y 256. (cursivas en el original)
[12] ZAFFARONI/ALIAGA/ SLOKAR. Manual de Derecho Penal- Parte General. 2º edición, EDIAR, Buenos Aires, 2006. Pág. 120.
[13] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Civitas Ediciones S. L, segunda edición, Madrid 2001. También: CANCIO MELIÁ, señalando que tal fenómeno expansivo se resume en dos fenómenos: “Derecho penal simbólico” y “resurgir del punitivismo”, que constituyen el linaje del hoy denominado “Derecho penal del enemigo”. En JAKOBS, Gunther y CANCÍO MELÍA, Manuel. Derecho Penal del Enemigo. Centro de investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Colección de estudios Nº 35, orientada por Eduardo Montealegre Lynett, 2005. Especialmente critico a la descripción e interpretación de la política criminal en las denominadas sociedades de riesgo realizada por el profesor de la Universidad de Pompeu Fabra bajo el rótulo de “expansión”: DÍEZ RIPOLLÉZ, José Luís. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06 -03.pdf.; también: De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07 1.pdf

DIVORCIO EN MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS Publicado por Carlos Humberto Reyes Cayotopa , at 09:32, in

Antes que se cumpliera el plazo previsto se aprobó el Reglamento que regula la Ley Nº 29227 Ley que establece la posibilidad de Separación Convencional y Divorcio posterior a través de notarios y alcaldes distritales y provinciales conocida popularmente como “ley del divorcio rápido”.

La dación de esta Ley y su correspondiente reglamentación aprobada por Decreto supremo Nº 009-2008- Jus del 12 de Mayo del 2008 trae consigo distintas posiciones desde aquellos que ven en ella la solución a tediosos, complicados e innecesariamente largos procesos obstaculizadores de aquello, en lo que ambos cónyuges están de acuerdo, poner fin al vínculo matrimonial; hasta los que ven en ella aquel mecanismo acelerador de la destrucción familiar.

Debe advertirse sin embargo la existencia de matrimonios cuya subsistencia es imposible, debido a la ruptura del mismo sea por cualquiera de las causales establecidas en nuestro Ordenamiento Jurídico frente a lo cual lo que se debe ofrecer es encausar el tan pretendido divorcio como una alternativa de solución ante la imposibilidad de reconciliación matrimonial procurando ante ello procedimientos menos gravosos máxime teniendo en cuenta que quienes pueden acogerse a este tipo de tramitación Notarial o municipal son aquellos cónyuges que de manera voluntaria y consensuada deciden poner fin al vinculo matrimonial. Por otro lado no tiene caso la negativa al divorcio basada en la defensa a la familia, debido a que no tiene sentido alguno el mantener ”unidas” a las parejas tan solo por un vinculo matrimonial exento de armonía y amor obligándolos a someterse a largos procedimientos Judiciales para obtener una sentencia de separación y ulterior divorcio, consecuencia que se pretende lograr a través de la entrada en vigencia de “la ley de divorcio Rápido “ desde el catorce de Julio del presente año.

Dentro de los alcances de la norma en comento y (cuyo beneficio no sólo radica en la economía procesal tan difundida sino también en agilizar la carga procesal del poder judicial específicamente de los juzgados de familia cuya carga procesal dificulta se agilicen y aceleren otros procesos) tenemos:




De Los Cónyuges
Debe existir entre los Cónyuges un acuerdo de voluntades de poner fin a la unión conyugal mediante separación convencional y divorcio ulterior, ello después de haber transcurrido 2 años de la celebración del matrimonio.
Los solicitantes (la pareja) no deben tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad. En caso de tenerlos los cónyuges deberán presentar el acta de conciliación o la sentencia judicial firme que determine los regímenes del ejercicio de la patria potestad (de la curatela en el caso de los incapaces), Alimentos, tenencia y visitas de los hijos.
La pareja debe carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales o de tenerlos tendrá que inscribir en Registros Públicos la Escritura Pública de sustitución o liquidación del Régimen patrimonial.

De la Competencia
Son competentes para conocer de los procedimientos no contenciosos de separación convencional y divorcio ulterior los Notarios Públicos y los alcaldes del último domicilio conyugal donde se celebro el matrimonio civil.
¿Cuál es el rol que desempeña el Notario y/o el Alcalde?
No es otro que el de declarar la separación Convencional y posterior divorcio después de transcurrido 2 meses desde la declaración de la separación convencional.
Ni el notario ni el alcalde se pronunciarán sobre aspectos relacionados al patrimonio y a los hijos, pues para ello tal como se señaló anteriormente tendría que haberse dilucidado vía judicial o extrajudicial (conciliación).

De los Ambientes
Tanto las Notarías como las municipalidades deberán contar con ambientes adecuados para el desarrollo de este tipo de divorcio o procedimiento no contencioso, respecto a las primeras el Consejo del Notariado controlará que los notarios cuenten con dicho ambiente, entre tanto las municipalidades para su funcionamiento requerirá del certificado de funcionamiento el cual le será expedido por La Dirección Nacional de Justicia del citado ministerio al cumplir con los requisitos (ambiente privado y oficina jurídica). Tal certificado tendrá una vigencia de cinco años.


De la Audiencia
El Alcalde o Notario Convocará a audiencia única en la cual los todavía cónyuges podrán manifestar su voluntad de ratificarse o revocar la solicitud de separación convencional, en caso deseen continuar con la separación el alcalde o el Notario declarará la separación convencional.
En caso de inconcurrencia por una de las partes o ambas entonces el alcalde o notario convocarán a una nueva audiencia en un plazo que no podrá exceder de 15 días , en caso de asistencia de ambas partes se proseguirá con el procedimiento señalado líneas ut supra. no así en caso de nueva inasistencia .

Del Procedimiento y su duración
Aproximadamente tendrá una duración de 3 meses y medio.5 días hábiles para que el notario o alcalde verifique y califique el cumplimiento de los requisitos establecidos.
15 días para la realización de la audiencia única cuyo desarrollo deberá constar en acta suscrita por los intervinientes (alcalde o notario, cónyuges y/o sus apoderados, y el o los abogados que los cónyuges hayan designado para su patrocinio o de ser el caso (vía municipal) el abogado de la municipalidad)5 días para la emisión de la resolución o acta notarial de separación convencional.
2 meses después cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la disolución del vínculomatrimonial.5 días después –como máximo y bajo responsabilidad se emitirán el acta notarial o resolución municipal que declara la disolución del vínculo matrimonial (divorcio).

Si bien es cierto que el Estado debe procurar la Preservación del matrimonio y la unidad familiar también lo es que ante la irreconciliables desavenencias entre cónyuges lo que debe procurar el estado es facilitar a los cónyuges a poner fin a aquello que lamentablemente fracasó de la manera menos traumática y tediosa, ofreciendo procedimientos rápidos y seguros que formalice la disolución del vínculo matrimonial.

“La ley de Divorcio rápidos” beneficia no sólo a las parejas que de manera consensuada desean poner fin al vínculo matrimonial si no también al poder Judicial quienes podrán agilizar otros procesos que ameritan su atención y que por su naturaleza contenciosa requieren de su urgente atención.

Ana María Salaverry Armas.
Docente en Derecho Civil en la UCV-Piura.
Especialista en Asesoria legal en entidades Financieras

VIOLENCIA FAMILIAR: Obstáculo para el desarrollo. Publicado por Carlos Humberto Reyes Cayotopa , at 09:29, in

La violencia familiar ha dejado de ser un asunto privado y ha pasado a convertirse en un problema de Salud Pública, que afecta no solo a quien la sufre sino a la sociedad en su conjunto; al punto que hasta los máximos representantes de los Organismos financieros como el BID han señalado que “la pobreza tiene rostro de mujer”, por ser ésta la principal victima de esta problemática.
Esta violencia genera que las mujeres que la sufren sean menos productivas en el desarrollo de sus actividades económicas, y esta baja en la productividad es una pérdida directa para la producción nacional. También hay importantes efectos multiplicadores: las mujeres que son menos productivas tienden a ganar menos ingresos y esto, a su vez, implica un menor gasto de consumo y un consecuente menor nivel de demanda agregada ( Morrison y Orlando, 1999).

En el caso de los niños, la violencia familiar afecta su desempeño académico, y en consecuencia su productividad futura, sin contar con los problemas de conductas antisociales, tales como el ingreso a pandillas, drogadicción, alcoholismo, etc., que generan inseguridad ciudadana, y el destino de recurso del Estado para atender esta problemática.

Como resultado de la violencia familiar tenemos los siguientes costos socioeconómicos:
Costos directos: aquellos que se generan por el valor de los bienes y servicios empleados para la atención de las víctimas, para la sanción a los agresores, y para la prevención de la violencia familiar. Estamos hablando de gastos en el sistema policial y judicial, en tratamientos médicos, psicológicos y de asistencia social. Recursos que, de no existir violencia familiar, serían destinados a otros sectores como Educación o Salud.
Impactos en la salud: tenemos mayor morbilidad, mayor mortalidad debido a homicidios y suicidios, abuso de alcohol, drogas y desordenes depresivos. El Banco Mundial estimó que anualmente hay 9 millones de años de vida saludables perdidos en el mundo por concepto de violaciones y violencia domestica, cifra mayor que el total de mujeres victimas de todos los tipos de cáncer existentes. (Banco Mundial, 1993).

Nuestra Región, según las cifras proporcionadas por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, se ubica en el 4º lugar a nivel nacional, en casos de Violencia familiar reportados por los Centros Emergencia Mujer. Ante esta alarmante ubicación, es necesario que asumamos el gran reto de luchar contra este tipo de violencia, considerando que, si bien en parte, de su reducción también depende el desarrollo socioeconómico de nuestra comunidad.
La Violencia familiar es un problema que nos afecta a todos y todas, y por tal razón, debe ser abordada desde los diferentes niveles: individuo –hogar –comunidad. Para ello, la mejor estrategia es la prevención, pues permite reducir los factores de riesgo y aumentar los factores de protección. Precisamente el MIMDES, a través de los Centros de Emergencia Mujer, desarrolla acciones preventivas y de atención de la Violencia familiar y sexual, poniendo a disposición del público un equipo de profesionales especializados en la materia, los cuales brindan sus servicios de manera gratuita, en las áreas de Psicología, Legal, Trabajo Social y Capacitación. En Piura se encuentra ubicado en Av. Ramón Castilla 353, en Chulucanas en calle Alfonso Ugarte cuadra 1 s/n y en Sechura en el Auditorio Municipal.



Maximina López Vilela
Coordinadora Centro Emergencia Mujer
Docente en Derechos Humanos en la UCV-Piura